Faculdade de Direito

O Direito e o Pensamento Jurídico

Código

LL135.B

Departamento

Área de Ensino

Créditos

Horas semanais

Objectivos

INFORMAÇÕES GERAIS

Regente: Margarida Lima Rego

Ano letivo: 2016/2017

Curso: 1.º Ciclo

Semestre: 1.º do 1.º ano

ECTS: 8

Contacto: margarida.rego@fd.unl.pt

Horário: segunda-feira (15h00-16h15 e 16h30-17h45) e quinta-feira (15h00-16h15 e 16h30-17h45).

PROGRAMA

O que é o direito?

Uma primeira aproximação

Os vários sentidos e ideias geralmente associadas ao «direito». Uma primeira distinção entre a norma e as suas IGNOREes. Direito objetivo e direitos subjetivos. Factos jurídicos. As pessoas como sujeitos, destinatários do direito (objetivo) e titulares de direitos (subjetivos). A esfera jurídica. Introdução às situações jurídicas. Os institutos jurídicos.
Introdução aos conceitos de normatividade e à diversidade das suas manifestações. Direito e ordem social. A socialidade do direito. A ubiquidade ou necessidade do direito. A ordem jurídica como ordem normativa. Necessidade de distinção entre o direito e as outras ordens normativas. Relações entre o direito e as outras ordens normativas. Em especial, relações entre direito e moral.
Direito e justiça. Introdução à discussão entre axiologismo e positivismo: a justiça como finalidade interior ou exterior ao direito. A teoria do mínimo ético, a tese comum do positivismo jurídico, a justiça como valor necessário mas não geral do sistema jurídico, a justiça como elemento geral integrante da definição do direito.
Os fins do direito. A resolução fundamentada de problemas da vida: da teoria à prática num dever-ser que se impõe ao ser. Delimitação de um problema jurídico. A figura do «caso prático».
A coercibilidade do direito. Direito e Estado. O monopólio estatal do uso da força: princípio da proibição de autotutela, seus limites e exceções. A heterotutela. As várias modalidades de tutela estadual, incluindo a tutela jurisdicional. A inviolabilidade como dispensa de tutela. Direito e performatividade. Sanções: noção e classificações. A execução coerciva. Tutela pública e tutela privada. A resolução alternativa de litígios.
A interpretação e aplicação do direito (remissão). A inelutabilidade da interpretação. O direito como sistema. Introdução à distinção entre normas e princípios jurídicos. Uma primeira referência a alguns princípios basilares da nossa ordem jurídica: soberania, dignidade humana, igualdade, liberdade, democracia, Estado de Direito.
A pluralidade histórica e geográfica de ordenamentos jurídicos. As principais famílias de sistemas jurídicos. Em especial, sistemas de matriz romano-germânica e sistemas de matriz anglo-americana.
O estudo do direito. A qualificação do saber jurídico como ciência. Perspetivas sobre o direito: sociologia do direito, filosofia do direito, história do direito, análise económica do direito, realismo norte-americano, critical legal studies. Introdução à distinção entre as perspetivas externa (descritiva) e interna (judicativa) do direito. Introdução à distinção entre «direito» e «facto».
Ramos do direito. Relação entre os ramos do direito e as disciplinas da licenciatura em direito. Enumeração. Distinção entre os ramos do direito e as especialidades das profissões jurídicas. Direito nacional, transnacional, supranacional e internacional. Direito público e direto privado. Direito substantivo e direito adjetivo. Direito comum e direito institucional. Outras distinções. Alguns exemplos de normas que escapam às subdivisões tradicionais do direito em ramos.
O direito e os juristas. Profissões jurídicas.

Fontes de direito

A expressão «IGNOREes do direito». Enumeração tradicional: IGNOREes de direito internacional, transnacional, supranacional e de direito interno na perspetiva do sistema jurídico português. Uma hierarquia de IGNOREes? Pluralidade de IGNOREes, unidade do sistema.
A lei. Noção: a lei enquanto IGNOREe, polissemia. Fundamentos do valor da lei como IGNOREe. A Constituição como norma normarum, lei fundamental. A hierarquia das leis. A publicação da lei e o problema geral da ignorância da lei, ou do direito. O movimento de codificação. A produção legislativa do nosso tempo.
O costume. Noção. A experiência consuetudinária. Fundamentos do valor do costume como IGNOREe. Costume e usos. As relações entre costume e lei. Costume e coexistência social de vivências jurídicas autónomas.
A jurisprudência. Noção. Modalidades. A tutela jurisdicional e o seu produto: a decisão judicial. Componentes de uma decisão judicial. A tese negativa da jurisprudência enquanto IGNOREe. A tese de que só a jurisprudência é verdadeira IGNOREe de direito. O princípio do stare decisis nos sistemas de matriz anglo-americana: precedente vinculativo. A decisão do caso concreto como ponto de partida para um raciocínio analógico vs. a jurisprudência genérica, produtora de normas gerais e abstratas. O princípio da separação de poderes: os assentos e a sua proibição. O dever do julgador de tomar em consideração os casos análogos. Os acórdãos uniformizadores de jurisprudência: precedente meramente persuasivo? O problema do costume jurisprudencial. O valor da jurisprudência comum.
Outras possíveis IGNOREes do direito: a doutrina, atos administrativos, instrumentos corporativos, convenções coletivas de trabalho, o negócio jurídico, as regulações do dono e outros atos de autonomia privada, instruções internas. As consolidações privadas e outros instrumentos de soft law.

III

Introdução à metodologia jurídica

O papel do método jurídico na resolução fundamentada de problemas da vida. A distinção entre metodologia, dogmática e teoria, e os seus limites. A posição do juiz perante os casos como referência. Contraposição com a posição do advogado. A localização histórica dos problemas de metodologia jurídica.
A decisão jurídica: âmbito e modalidades. Noção. A necessidade de decidir: proibição do non liquet. Decisão jurídica e composição do litígio. Problema concreto e problema abstrato. A tensão entre o caso concreto e o sistema: a prioridade do caso numa relação dialética. Decisão jurídica e arbítrio. O problema da decisão discricionária. O problema da decisão legislativa. A seleção das IGNOREes como parte da decisão jurídica. Decisões paralelas à decisão jurídica.
A decisão segundo as IGNOREes. Esquema dos fatores da decisão à luz da lei. Desenvolvimentos do direito para além da lei e contra a lei. O papel criador do intérprete-aplicador: cláusulas gerais e conceitos indeterminados, redução teleológica, paralisação de normas injustas (remissão).
A decisão de equidade. Âmbito de relevância e modalidades. Estrutura formal. Quadro dos argumentos utilizáveis na decisão de equidade. Equidade e concretização dos espaços legais de liberdade decisória. Equidade e justiça salomónica. Equidade e a norma que o intérprete criaria.
Bases de metodologia jurídica: exegese, Jurisprudência dos Conceitos, Jurisprudência dos Interesses, Jurisprudência dos Valores, jurisprudencialismo, pensamento sistemático, natureza das coisas, historicismo, funcionalismo.

Conteúdo

INFORMAÇÕES GERAIS

Regente: Margarida Lima Rego

Ano letivo: 2016/2017

Curso: 1.º Ciclo

Semestre: 1.º do 1.º ano

ECTS: 8

Contacto: margarida.rego@fd.unl.pt

Horário: segunda-feira (15h00-16h15 e 16h30-17h45) e quinta-feira (15h00-16h15 e 16h30-17h45).

PROGRAMA

O que é o direito?

Uma primeira aproximação

Os vários sentidos e ideias geralmente associadas ao «direito». Uma primeira distinção entre a norma e as suas IGNOREes. Direito objetivo e direitos subjetivos. Factos jurídicos. As pessoas como sujeitos, destinatários do direito (objetivo) e titulares de direitos (subjetivos). A esfera jurídica. Introdução às situações jurídicas. Os institutos jurídicos.
Introdução aos conceitos de normatividade e à diversidade das suas manifestações. Direito e ordem social. A socialidade do direito. A ubiquidade ou necessidade do direito. A ordem jurídica como ordem normativa. Necessidade de distinção entre o direito e as outras ordens normativas. Relações entre o direito e as outras ordens normativas. Em especial, relações entre direito e moral.
Direito e justiça. Introdução à discussão entre axiologismo e positivismo: a justiça como finalidade interior ou exterior ao direito. A teoria do mínimo ético, a tese comum do positivismo jurídico, a justiça como valor necessário mas não geral do sistema jurídico, a justiça como elemento geral integrante da definição do direito.
Os fins do direito. A resolução fundamentada de problemas da vida: da teoria à prática num dever-ser que se impõe ao ser. Delimitação de um problema jurídico. A figura do «caso prático».
A coercibilidade do direito. Direito e Estado. O monopólio estatal do uso da força: princípio da proibição de autotutela, seus limites e exceções. A heterotutela. As várias modalidades de tutela estadual, incluindo a tutela jurisdicional. A inviolabilidade como dispensa de tutela. Direito e performatividade. Sanções: noção e classificações. A execução coerciva. Tutela pública e tutela privada. A resolução alternativa de litígios.
A interpretação e aplicação do direito (remissão). A inelutabilidade da interpretação. O direito como sistema. Introdução à distinção entre normas e princípios jurídicos. Uma primeira referência a alguns princípios basilares da nossa ordem jurídica: soberania, dignidade humana, igualdade, liberdade, democracia, Estado de Direito.
A pluralidade histórica e geográfica de ordenamentos jurídicos. As principais famílias de sistemas jurídicos. Em especial, sistemas de matriz romano-germânica e sistemas de matriz anglo-americana.
O estudo do direito. A qualificação do saber jurídico como ciência. Perspetivas sobre o direito: sociologia do direito, filosofia do direito, história do direito, análise económica do direito, realismo norte-americano, critical legal studies. Introdução à distinção entre as perspetivas externa (descritiva) e interna (judicativa) do direito. Introdução à distinção entre «direito» e «facto».
Ramos do direito. Relação entre os ramos do direito e as disciplinas da licenciatura em direito. Enumeração. Distinção entre os ramos do direito e as especialidades das profissões jurídicas. Direito nacional, transnacional, supranacional e internacional. Direito público e direto privado. Direito substantivo e direito adjetivo. Direito comum e direito institucional. Outras distinções. Alguns exemplos de normas que escapam às subdivisões tradicionais do direito em ramos.
O direito e os juristas. Profissões jurídicas.

Fontes de direito

A expressão «IGNOREes do direito». Enumeração tradicional: IGNOREes de direito internacional, transnacional, supranacional e de direito interno na perspetiva do sistema jurídico português. Uma hierarquia de IGNOREes? Pluralidade de IGNOREes, unidade do sistema.
A lei. Noção: a lei enquanto IGNOREe, polissemia. Fundamentos do valor da lei como IGNOREe. A Constituição como norma normarum, lei fundamental. A hierarquia das leis. A publicação da lei e o problema geral da ignorância da lei, ou do direito. O movimento de codificação. A produção legislativa do nosso tempo.
O costume. Noção. A experiência consuetudinária. Fundamentos do valor do costume como IGNOREe. Costume e usos. As relações entre costume e lei. Costume e coexistência social de vivências jurídicas autónomas.
A jurisprudência. Noção. Modalidades. A tutela jurisdicional e o seu produto: a decisão judicial. Componentes de uma decisão judicial. A tese negativa da jurisprudência enquanto IGNOREe. A tese de que só a jurisprudência é verdadeira IGNOREe de direito. O princípio do stare decisis nos sistemas de matriz anglo-americana: precedente vinculativo. A decisão do caso concreto como ponto de partida para um raciocínio analógico vs. a jurisprudência genérica, produtora de normas gerais e abstratas. O princípio da separação de poderes: os assentos e a sua proibição. O dever do julgador de tomar em consideração os casos análogos. Os acórdãos uniformizadores de jurisprudência: precedente meramente persuasivo? O problema do costume jurisprudencial. O valor da jurisprudência comum.
Outras possíveis IGNOREes do direito: a doutrina, atos administrativos, instrumentos corporativos, convenções coletivas de trabalho, o negócio jurídico, as regulações do dono e outros atos de autonomia privada, instruções internas. As consolidações privadas e outros instrumentos de soft law.

III

Introdução à metodologia jurídica

O papel do método jurídico na resolução fundamentada de problemas da vida. A distinção entre metodologia, dogmática e teoria, e os seus limites. A posição do juiz perante os casos como referência. Contraposição com a posição do advogado. A localização histórica dos problemas de metodologia jurídica.
A decisão jurídica: âmbito e modalidades. Noção. A necessidade de decidir: proibição do non liquet. Decisão jurídica e composição do litígio. Problema concreto e problema abstrato. A tensão entre o caso concreto e o sistema: a prioridade do caso numa relação dialética. Decisão jurídica e arbítrio. O problema da decisão discricionária. O problema da decisão legislativa. A seleção das IGNOREes como parte da decisão jurídica. Decisões paralelas à decisão jurídica.
A decisão segundo as IGNOREes. Esquema dos fatores da decisão à luz da lei. Desenvolvimentos do direito para além da lei e contra a lei. O papel criador do intérprete-aplicador: cláusulas gerais e conceitos indeterminados, redução teleológica, paralisação de normas injustas (remissão).
A decisão de equidade. Âmbito de relevância e modalidades. Estrutura formal. Quadro dos argumentos utilizáveis na decisão de equidade. Equidade e concretização dos espaços legais de liberdade decisória. Equidade e justiça salomónica. Equidade e a norma que o intérprete criaria.
Bases de metodologia jurídica: exegese, Jurisprudência dos Conceitos, Jurisprudência dos Interesses, Jurisprudência dos Valores, jurisprudencialismo, pensamento sistemático, natureza das coisas, historicismo, funcionalismo.

Bibliografia

BIBLIOGRAFIA ELEMENTAR

a) Manuais

* Amaral, Diogo Freitas do – Manual de introdução ao direito, vol. I, Almedina 2004.

* Ascensão, José de Oliveira – O direito. Introdução e teoria geral, 13.ª ed., Almedina 2005.

Bronze, Fernando José Pinto – Lições de introdução ao direito, 2.ª ed., Coimbra 2010.

Cordeiro, A. Menezes – Tratado de direito civil, vol. I, 4.ª ed., Almedina 2012.

Hespanha, António Manuel – O caleidoscópio do direito. O direito e a justiça nos nossos dias, 2.ª ed., Almedina 2010

Justo, A. Santos – Introdução ao estudo do direito, 7.ª ed., Coimbra 2015.

Marques, Mário Reis – Introdução ao direito, vol. I, 2.ª ed., Almedina 2007.

Mendes, João de Castro – Introdução ao estudo do direito, 3.ª ed., P. Ferreira 2010.

Silva, Germano Marques da – Introdução ao estudo do direito, UCP 2015.

Sousa, Miguel Teixeira de – Introdução ao direito, Almedina 2012.

Telles, Inocêncio Galvão – Introdução ao estudo do direito, vol. I, 11.ª ed., Almedina 2010.

b) Exercícios

* Múrias, Pedro – Exercícios de introdução ao estudo do direito, AAFDL 2001.

c) Obras de referência

Canotilho, J. J. Gomes/ Moreira, Vital – Constituição das República Portuguesa anotada, I, 4.ª ed., Coimbra 2007.

Fernandes, L. Carvalho/ Proença, J. Brandão (eds.) – Comentário ao Código Civil. Parte geral, UCP 2014.

Lima, F. Pires de/ Varela, J. M. Antunes – Código Civil anotado, vol. I, 4.ª edição, Coimbra 1987.

Miranda, Jorge/ Medeiros, Rui de – Constituição Portuguesa anotada, I, 2.ª ed., Coimbra 2010.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

EM PORTUGUÊS

Atienza, Manuel – O direito como argumentação, trad. M. P. Braz, Escolar Editora 2013.

– O sentido do direito, trad. M. P. Braz, Escolar Editora 2013.

Brito, Miguel Nogueira de – «Direito de Polícia» em P. Otero e P. Gonçalves (coords.), Tratado de direito administrativo especial, vol. I, Almedina 2009, pp. 281-456.

Brito, Susana de – «A justiça do caso concreto é a equidade» em Liber amicorum de José de Sousa e Brito em comemoração do 70.º aniversário: estudos de direito e filosofia, Almedina 2009, pp. 467-478.

Canaris, Claus-Wilhelm – Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, introdução e trad. A. Menezes Cordeiro, F. C. Gulbenkian 1989.

Cordeiro, António Menezes – «A decisão segundo a equidade» em (1990) 122 O Direito 267-280.

– «O costume e os usos no século XXI» em (2011) 3 Revista de Direito das Sociedades 627-655.

Cura, António A. Vieira – «O costume como IGNOREe de direito em Portugal» em (1998) 74 Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 241-272.

Dworkin, Ronald – Justiça para ouriços, trad. P. E. Duarte, Almedina 2012.

Engisch, Karl – Introdução ao pensamento jurídico, 10-ª ed., trad. J. Baptista Machado, F. C. Gulbenkian 2008.

Hart, Herbert L. A. – O conceito de direito, 2.ª ed., trad. A. Ribeiro Mendes, F. C. Gulbenkian 1996.

Heck, Philipp – Interpretação da lei e jurisprudência dos interesses (1914), trad. José Osório, Arménio Amado 1947.

Hespanha, António M. – Panorama histórico da cultura jurídica europeia, Publicações Europa-América 1997.

Hohfeld, Wesley Newcomb – Os conceitos jurídicos fundamentais aplicados na argumentação judicial (1917-1919), trad. e nota prévia de M. Lima Rego, F. C. Gulbenkian 2008.

Homem, António P. Barbas – O que é o direito? Uma explicação curta para jovens leitores com pouca paciência para longas explicações, Principia 2001.

Kelsen, Hans – Teoria Pura do Direito, 2.ª ed. (1960), trad. J. Baptista Machado, 7.ª edição com revisão de L. Duarte d’Almeida, Almedina 2008.

Larenz, Karl – Metodologia da ciência do direito, trad. José Lamego da 5.ª edição do original em língua alemã, 2.ª ed., F. C. Gulbenkian 1989.

Latorre, Angel – Introdução ao direito, trad. M. Alarcão, Almedina 1997.

Lima, Fernando Pires de/ Varela, João de Matos Antunes – Noções fundamentais de direito civil, vol. I, 3.ª ed., Coimbra 1954.

Machado, João Baptista – Introdução ao direito e ao discurso legitimador, Almedina 2002.

Marques, Mário Reis – Codificação e paradigmas da modernidade, Coimbra 2003.

Múrias, Pedro – «Weber e Hart sobre as perspetivas externa e interna: uma releitura» em Estudos em homenagem ao Professor Doutor José Manuel Sérvulo Correia, vol. I, Coimbra 2010, pp. 105-121.

– «Coacção em sentido amplo» em Liber amicorum de José de Sousa e Brito em comemoração do 70.º aniversário: estudos de direito e filosofia, Almedina 2009, pp. 681-722.

– Escritos vários dirigidos a alunos de introdução ao estudo do direito, disponíveis em http://muriasjuridico.pt.

Neves, A. Castanheira – Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros, vol. I, Coimbra 1995; vol. II, Coimbra 1995, vol. III, Coimbra 2008.

– O atual problema metodológico da interpretação jurídica, vol. I, Coimbra 2003.

– O problema da constitucionalidade dos assentos (comentário ao Acórdão n.º 810/93 do Tribunal Constitucional), Coimbra 1994.

– Metodologia jurídica: problemas fundamentais, Coimbra 1993.

– O instituto dos «assentos» e a função jurídica dos supremos tribunais, reimpressão, Coimbra 1983.

– Questão de facto – questão de direito, ou o problema metodológico da juridicidade, Almedina 1967.

Perelman, Chaïm – O império retórico. Retórica e argumentação, trad. F. Trindade e R. A. Grácio, Edições Asa 1993.

Rawls, John – Uma teoria da justiça, trad. C. Pinto Correia, Editorial Presença 1993.

Rego, Margarida Lima – «O direito de regresso do segurador contra o condutor em caso de abandono do sinistrado» (2016) 53 Cadernos de Direito Privado 18-41 (anotação ao AUJ n.º 11/2015).

Silva, Virgílio Afonso da – «Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção» em (2003) 1 Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 607-630.

Vasconcelos, Pedro Pais de – «A natureza das coisas» em Estudos em homenagem ao Professor Doutor Manuel Gomes da Silva, FDUL 2001, pp. 707-764.

Wieacker, Franz – História do direito privado moderno, trad. da 2.ª ed. por A. M. Hespanha, F. C. Gulbenkian 1980.

Método de ensino

A avaliação é feita por exame final com a duração de três horas. No início do semestre os alunos poderão optar por frequentar as aulas em regime de avaliação contínua, caso em que a classificação final resultará de uma ponderação entre a classificação no exame final e o trabalho a realizar durante o semestre. Essa ponderação atribuirá um peso idêntico a ambas as classificações, com uma subida máxima de três valores na classificação final em relação à classificação obtida no exame final. A ponderação do trabalho a realizar durante o semestre não poderá resultar em prejuízo dos alunos, cuja classificação final nunca será inferior à obtida no exame final.

Método de avaliação

As aulas, todas teórico-práticas, assentam no diálogo. Os alunos devem prepará-las de antemão. As diversas matérias compreendidas no programa são analisadas com base em exercícios práticos que descrevem situações da vida, que os alunos são encorajados a preparar em casa e a discutir nas aulas. Quando a matéria não o permita, haverá uma exposição teórica, acompanhada de muitos exemplos práticos e do exame de decisões jurisprudenciais.

Cursos

1º Ciclo em Direito